今天是：2024年09月19日 歡迎您！
特約撰稿人：邱學(xué)金 河南正潤律師事務(wù)所
摘要：PPP項目合同的屬性之爭與中國式PPP法律法規(guī)決策者、合同當(dāng)事人關(guān)系密切。在梳理理論界和實務(wù)界不同觀點的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國相關(guān)政策法規(guī)分析，本文通過司法解釋規(guī)定及其判斷標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合有利于解決矛盾、化解糾紛，減少當(dāng)事人的訟累，主張根據(jù)“近因理論”，將合同定性為民事合同，而對于在履行合同過程中產(chǎn)生的政府行政管理監(jiān)督行為、行使公益權(quán)而作出的行政決定等行政行為，當(dāng)事人通過行政復(fù)議或行政訴訟進(jìn)行解決。
關(guān)健詞：PPP合同民事合同行政協(xié)議判斷標(biāo)準(zhǔn)
近年來，隨著中國PPP不斷發(fā)展，PPP項目合同的性質(zhì)及其爭議日益突出。為此，2019年11月12日《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17號）通過并公布，于2020年1月1日實施。該司法解釋第二條采取列舉與概括的方式對行政協(xié)議類型進(jìn)行了規(guī)定：（一）政府特許經(jīng)營協(xié)議；（二）土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議；（三）礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議；（四）政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議；（五）符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議；（六）其他行政協(xié)議。
該解釋將政府與社會資本合作協(xié)議包含其中，由于PPP項目合同主體為平等的，不少人傾向于確認(rèn)其為民事合同。上述政策可謂一石激起千層浪。不少人擔(dān)心將PPP合同拉入了不平等主體間的行政協(xié)議范疇，會對政府與社會資合作造成不利影響。
一、我國行政合同法律屬性認(rèn)定的法律基礎(chǔ)
2014年11月1日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》修正案（2015年5月1日實施），首次將行政協(xié)議納入了行政訴訟的受理范圍，新修訂的《行政訴訟法》第十二條第一款第十一項規(guī)定人民法院受理行政訴訟范圍，包括公民、法人或其他組織提起的認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的訴訟案件。
2015年4月20日，最高人民法院審判委員會第1648次會議通過《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2015〕9號，2015年5月1日實施），對于行政協(xié)議作了進(jìn)一步司法解釋。司法解釋第十一條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。該條對行政協(xié)議的概念進(jìn)行了規(guī)定，并對行政協(xié)議提出了五個標(biāo)準(zhǔn)要素：一是主體要素，即訂立協(xié)議的主體一方是行政機(jī)關(guān)，另一方公民、法人或者其他組織；二是目的要素，訂立協(xié)議的目的是為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)；三是職責(zé)要素，所訂立的協(xié)議在行政機(jī)關(guān)法定職責(zé)范圍內(nèi)；四是內(nèi)容要素，所訂立的協(xié)議內(nèi)容必須具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容；五是意思要素，即協(xié)議雙方當(dāng)事人必須協(xié)商一致。這五個要素是認(rèn)定行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)，是區(qū)分行政協(xié)議與民事合同的尺度。
2018年2月8日，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋（法釋〔2018〕1號）實施后，2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2015〕9號）同時廢止，法釋〔2018〕1號對行政協(xié)議的概念及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)沒有作出新的解釋，而是準(zhǔn)備對行政協(xié)議作出專門司法解釋。
二、不同層面對PPP合同屬性的觀點
雖然司法解釋規(guī)定了行政協(xié)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但在實踐中，學(xué)術(shù)界、實務(wù)界和政策制定者的觀點卻存在不少差異。
（一）學(xué)術(shù)界的觀點
1、民事合同。宿輝在《PPP項目合同爭議通過行政訴訟救濟(jì)的困境研究》一文中認(rèn)為，PPP協(xié)議為平等主體之間簽訂的合作協(xié)議，法律屬性歸為民事契約；魏艷在《特許經(jīng)營抑或政府采購，破解PPP模式的立法困局》一文中以PPP合同是否涉及特許經(jīng)營項目作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，涉及特許經(jīng)營項目的，認(rèn)定為行政合同。
2、行政合同。張一雄在《論行政合作契約的法律屬性及其法制化進(jìn)程——在公私合作背景下的展開》一文中認(rèn)為，從行政合作契約主體上看，有一方為行政主體參與；從行政合同契約的內(nèi)容上看，是為執(zhí)行公共任務(wù)而簽訂；從行政合同契約的法律效果上看，以發(fā)生行政法上的效果為標(biāo)的，故應(yīng)認(rèn)定為行政契約；不涉及的則認(rèn)定為民事合同。
（二）實務(wù)界的觀點
在實務(wù)界對于政府與社會資本合作合同的性質(zhì)認(rèn)定也有所不同：
1、行政協(xié)議案例。張家界百龍?zhí)焯萋糜伟l(fā)展有限公司訴赤水市人民政府《赤水景區(qū)委托經(jīng)營協(xié)議》一案。貴州省高級人民法院（2013）黔高民商初字第6號一審民事判決認(rèn)為：關(guān)于合同的性質(zhì)問題。本案合同標(biāo)的是赤水市“三區(qū)一湖一河”景區(qū)的開發(fā)經(jīng)營權(quán)，該景區(qū)系國家重點風(fēng)景名勝區(qū)，對于風(fēng)景名勝資源的開發(fā)經(jīng)營，既是國家利益的體現(xiàn)，也關(guān)系到地方社會公共利益，對風(fēng)景名勝資源的開發(fā)經(jīng)營，應(yīng)屬政府壟斷經(jīng)營的范疇。赤水市政府通過合同的形式，將原本由自己壟斷的涉及公益行業(yè)的經(jīng)營權(quán)在一定期限內(nèi)授予非政府形態(tài)的張家界百龍公司和萬眾公司，張家界百龍公司和萬眾公司通過經(jīng)營收回投資和成本、獲取回報，在本質(zhì)上屬于《行政許可法》第十二條第（二）項規(guī)定的“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項”，即政府特許經(jīng)營事項。赤水市政府和張家界百龍公司、萬眾公司通過簽訂合同，所形成的是以行政特許經(jīng)營為主，民事法律關(guān)系為輔的復(fù)雜的特許經(jīng)營法律關(guān)系。因此，《委托經(jīng)營合同》雖名為“委托經(jīng)營”，但就其本質(zhì)而言，應(yīng)屬政府特許經(jīng)營合同。該案一審判決認(rèn)定《赤水景區(qū)委托經(jīng)營協(xié)議》為行政協(xié)議。最高人民法院（2015）民二終字第163號二審民事裁定認(rèn)為：2004年赤水市政府為了加快當(dāng)?shù)芈糜螛I(yè)發(fā)展，與張家界百龍公司就“四洞溝、燕子巖、十丈洞景區(qū)、赤水河元厚至城區(qū)河段旅游區(qū)的旅游資源開發(fā)經(jīng)營事宜，先后簽訂了《赤水景區(qū)委托經(jīng)營協(xié)議》和《委托經(jīng)營合同》。上述協(xié)議是赤水市政府與張家界百龍公司在充分協(xié)商的基礎(chǔ)上簽訂的，協(xié)議中對各自的民事權(quán)利義務(wù)做出了明確的約定，而且，在合同簽訂后長達(dá)八年多的時間里，雙方已經(jīng)依約履行。所以，上述協(xié)議的訂立是赤水市政府以平等主體的身份設(shè)立、變更民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的民事行為，而非赤水市政府單方準(zhǔn)許張家界百龍公司的行政許可行為，該協(xié)議是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，應(yīng)為合法有效的民事法律關(guān)系協(xié)議。
類似地，2018年最高人民法院審理的益陽華龍垃圾焚燒發(fā)電有限公司訴湖南省益陽市人民政府關(guān)于益陽市城市生活垃圾焚燒發(fā)電廠特許經(jīng)營項目糾、2019年安徽省高級人民法院審理的中國二十二冶集團(tuán)有限公司訴安徽省阜南縣人民政府《阜南縣內(nèi)外環(huán)路網(wǎng)建設(shè)工程PPP項目協(xié)議書》（BOT模式）、2019年福建省高級人民法院審理的福州科環(huán)高新環(huán)境保護(hù)有限公司、仙游縣科環(huán)高新環(huán)境保護(hù)有限公司與仙游縣人民政府的《仙游縣寨嶺垃圾無害化處理工程BOT項目特許權(quán)協(xié)議》等，也是以行政協(xié)議作出了行政訴訟判決。
2、民事協(xié)議案例。最高人民法院關(guān)于輝縣市人民政府與河南新陵公路建設(shè)投資有限公司關(guān)于建設(shè)輝縣市上八里至山西省省界關(guān)爺坪15公里道路（簡稱“新陵公路”）BOT項目的合同，屬于民事管轄或行政管轄的管轄權(quán)糾紛一案中認(rèn)為，2003年輝縣市政府準(zhǔn)備建設(shè)輝縣市“新陵公路”（其中隧道1.486公里）項目合同是典型的BOT模式的政府特許經(jīng)營協(xié)議。案涉合同的直接目的是建設(shè)河南省輝縣市上八里至山西省省界關(guān)爺坪的新陵公路，而開發(fā)項目的目的為開發(fā)和經(jīng)營新陵公路，設(shè)立新陵公路收費站，具有營利性質(zhì)，并非提供向社會公眾無償開放的公共服務(wù)。雖然合同的一方當(dāng)事人為輝縣市政府，但合同相對人新陵公司在訂立合同及決定合同內(nèi)容等方面仍享有充分的意思自治，并不受單方行政行為強(qiáng)制，合同內(nèi)容包括了具體的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任，均體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的平等、等價協(xié)商一致的合意。本案合同并未僅就行政審批或行政許可事項本身進(jìn)行約定，合同涉及的相關(guān)行政審批和行政許可等其他內(nèi)容，為合同履行行為之一，屬于合同的組成部分，不能決定案涉合同的性質(zhì)。從本案合同的目的、職責(zé)、主體、行為、內(nèi)容等方面看，合同應(yīng)當(dāng)定性為民商事合同，不屬于新《行政訴訟法》第十二條（十一）項、《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國行政訴訟法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》法釋（2015）9號第十一條第二款規(guī)定的情形。輝縣市政府主張本案合同為行政合同及不能作為民事案件受理，沒有法律依據(jù)。類似的案例：最高人民法院于2017年6月對新疆金匯控股集團(tuán)有限公司、山西臨汾市政工程集團(tuán)股份有限公司、新疆昌源水務(wù)集團(tuán)阜源有限公司因與被上訴人新疆阜康產(chǎn)業(yè)園管理委員會關(guān)于《新疆阜康某園區(qū)揚水工程投資建設(shè)-移交（BT）合同》糾紛一案的判決民事合同進(jìn)行審理和判決。最高人民法院關(guān)于重慶市圣奇建設(shè)（集團(tuán)）有限公司與黔西縣人民政府、黔西縣交通運輸局簽訂的《黔西縣人民政府G321朱家寨至馱煤河段改造工程建設(shè)框架合作協(xié)議書》、《G321黔西朱家寨至馱煤河公路改造工程補(bǔ)充協(xié)議》，在2018年2月的終審民事判決書中認(rèn)為《框架協(xié)議》系政府與社會資本合作的投融資協(xié)議，是平等主體間簽訂的有效的民事合同。
綜上所述，法院在審理過程中，因被告方未提出管轄權(quán)異議，法院一般也未依職權(quán)對屬于民事合同或者行政合同進(jìn)行特別界定審理，只是按原告起訴時提起的民事訴訟或行政訴訟進(jìn)行的審理。因政府與社會資本合作合同既包括有公法的屬性也包括有私法的屬性，是具有行政與民事的復(fù)合性合同，如果當(dāng)事人對于行政管轄或民事管轄沒有提出異議的，法院也沒有進(jìn)行特別的厘清。也可以說政府與社會資本合作合同的民事合同或是行政合同界線并不是經(jīng)緯分明脈絡(luò)清晰的，法院認(rèn)識判決也各有不同。
（三）財政部與發(fā)改委的觀點
1、財政部的政策。財政部印發(fā)《PPP項目合同指南（試行）》要求規(guī)范PPP合同管理(財金〔2014〕156號),在PPP合同編制指南的編制說明部分中指出，PPP 從行為性質(zhì)上屬于政府向社會資本采購公共服務(wù)的民事法律行為，構(gòu)成民事主體之間的民事法律關(guān)系。同時，政府作為公共事務(wù)的管理者，在履行PPP 項目的規(guī)劃、管理、監(jiān)督等行政職能時，與社會資本之間構(gòu)成行政法律關(guān)系。因此，我國PPP 項目合同相關(guān)法律關(guān)系的確立和調(diào)整依據(jù)，主要是現(xiàn)行的民商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法和社會法，包括《民法通則》、《合同法》、《預(yù)算法》、《政府采購法》、《公司法》、《擔(dān)保法》、《保險法》、《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》、《民事訴訟法》、《仲裁法》、《行政訴訟法》、《會計法》、《土地管理法》、《建筑法》、《環(huán)境保護(hù)法》等。這也說明PPP合同既有民事的屬性，也有行政的屬性，既適用民事法調(diào)整也適用行政法進(jìn)行調(diào)整。但在爭議解決部分，提出適用仲裁或訴訟，仲裁即商事仲裁，屬于民事合同糾紛，而訴訟則指出“需要特別注意的是，就PPP 項目合同產(chǎn)生的合同爭議，應(yīng)屬于平等的民事主體之間的爭議，應(yīng)適用民事訴訟程序，而非行政復(fù)議、行政訴訟程序。”
2、發(fā)改委政策。發(fā)改委編制的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》(發(fā)改委 2014.12.2)，在編制原則中分了兩條原則，一條是強(qiáng)調(diào)合同各方的平等主體地位，說明合同雙方應(yīng)屬于民事平等關(guān)系。二是強(qiáng)調(diào)提高公共服務(wù)質(zhì)量和效率。說明PPP合同的目的是為了公共服務(wù)，具有行政屬性。在第二章合同主體的政府權(quán)利界定方面，一是指出按照有關(guān)法律法規(guī)和政府管理的相關(guān)職能規(guī)定，行使政府監(jiān)管的權(quán)力。這是指政府行使的行政權(quán)力。二是政府行使項目合同約定的權(quán)利。既包括公法上的行政權(quán)也包括私法上的民事權(quán)。在第十四章爭議解決方面可以選擇仲裁或訴訟。仲裁為商事仲裁，按民事合同對待，訴訟未明確是民事訴訟或行政訴訟。從財政部及發(fā)改委的上述合同指南看，傾向于按民事合同對待。
三、對PPP合同的法律屬性的再判斷
首先，法釋〔2019〕17號所列舉的行政協(xié)議中雖然包含政府與社會資本合作協(xié)議，但并沒有直接規(guī)定政府與社會資本合作協(xié)議就是行政協(xié)議，而是要求援引司法解釋第一條的規(guī)定加以判斷，即只有符合第一條規(guī)定的條件才為行政協(xié)議，不符合第一條規(guī)定的，則不屬于行政協(xié)議。法釋〔2019〕17號第一條這樣表述的：“行政機(jī)關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議?！痹撘?guī)定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要素與2015年法釋〔2015〕9號認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)幾乎相同，只是從表述上看少了職責(zé)要素。因此，PPP協(xié)議并不能簡單的認(rèn)定為行政協(xié)議，而要根據(jù)協(xié)議的具體情況或內(nèi)容加以甄別。
第二，關(guān)于判斷標(biāo)準(zhǔn)。職責(zé)要素是行政機(jī)關(guān)行使行政行為的基本要素，在本條的目的要素、內(nèi)容要素中實際包含了行政機(jī)關(guān)的職責(zé)要素，即包括:1、主體要素，協(xié)議一方為行政機(jī)關(guān)；2、目的要素，為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)；3、內(nèi)容要素，協(xié)議內(nèi)具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容；4、意思表示要素，協(xié)議雙方當(dāng)事人必須協(xié)商一致。因此，從法釋〔2019〕17號第二條的規(guī)定看，政府與社會合作協(xié)議屬于行政協(xié)議或是民事協(xié)議需要用第一條的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析判斷，符合第一條標(biāo)準(zhǔn)，協(xié)議具備第一條的四個要素的，則為行政協(xié)議，否則，則為民事協(xié)議。
行政協(xié)議實為“行政+協(xié)議”，“行政”屬于公法調(diào)整的范疇，“協(xié)議”來源于私法，行政協(xié)議既屬于公法的性質(zhì)，也具有私法的表征，行政協(xié)議與民事合同雖然分屬行政法與民法不同的領(lǐng)域，但現(xiàn)代法律公法與私法在不斷的融合，行政協(xié)議與民事合同之間的法律邊界并不是黑白分明的，在內(nèi)涵和外延上往往存在交叉、重疊，存在較多的模糊地帶。特別是政府與社會資本合作合同體現(xiàn)的是政府在行政管理和社會治理中以公權(quán)引入私權(quán)的多元共治，系公法與私法的融合（見唐清利《公權(quán)與私權(quán)共治的法律機(jī)制》），給行政協(xié)議與民事合同的劃分又增加了難度。
第三、法釋〔2019〕17號的四要素中的主體要素屬于形式判斷要素，行政合同內(nèi)容屬于行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力的行為，合同當(dāng)事人必須是行政機(jī)關(guān)，也包括被法律、法規(guī)或規(guī)章授權(quán)或者政府行政機(jī)關(guān)委托的組織。如行政訴訟法第二條第二款規(guī)定：前款所稱行政行為，包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織作出的行政行為；第二十六第五款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)委托的組織所作的行政行為，委托的行政機(jī)關(guān)是被告。但僅憑主體不足以判斷協(xié)議的性質(zhì)，一方主體是行政機(jī)關(guān)的協(xié)議并不全是行政協(xié)議，如行政機(jī)關(guān)采購自用辦公用品的合同，不是行使行政權(quán)力的行政管理行為，而是平等主體間的市場交易行為，行政機(jī)關(guān)所簽訂的該類合同則為民事合同而非行政協(xié)議。因此，區(qū)別是否為行政協(xié)議除了看主體形式要素外，還要看實質(zhì)要素，即協(xié)議的目的要素和內(nèi)容要素。張樹義教授在對行政協(xié)議的適用范圍一文中指出，協(xié)議的目的要素指，協(xié)議的簽訂是為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，包括行政機(jī)關(guān)的經(jīng)濟(jì)管理、社會管理、公共服務(wù)等目標(biāo)。行政協(xié)議是為了更加有效，在有限的財政能力下，高標(biāo)準(zhǔn)、高效率、高產(chǎn)出的實現(xiàn)行政管理和公共服務(wù)目標(biāo)，為完成一定的行政管理或者公共服務(wù)目的而存在，行政機(jī)關(guān)超越了私權(quán)利，不是為了本機(jī)關(guān)而訂立的協(xié)議，而是為實現(xiàn)行政管理和公共服務(wù)目標(biāo)而訂立的協(xié)議。
如海達(dá)建設(shè)集團(tuán)有限公司與寧波市鄞州區(qū)高橋鎮(zhèn)人民政府《BT合同》糾紛案件：法院判決認(rèn)為：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定，行政協(xié)議是指行政機(jī)關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。本案中，被告內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)高橋新村辦訂立《BT合同》的目的在于保障高橋鎮(zhèn)蘆港上施地塊安置小區(qū)的順利建設(shè)和交付，系被告出于實現(xiàn)公共利益的目標(biāo)而訂立的合同，屬于行政協(xié)議的范圍。在被告主體方面，涉案《BT合同》雖由高橋新村辦訂立，但該新村辦屬被告下屬的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，其不具有獨立的行政主體資格，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十條第二款的規(guī)定，寧波市鄞州區(qū)高橋鎮(zhèn)人民政府作為高橋新村辦的設(shè)立機(jī)關(guān)，其作為本案被告主體適格。協(xié)議的內(nèi)容要素是指，協(xié)議內(nèi)容具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。
行政法上的權(quán)利義務(wù)表現(xiàn)為：（1）主體的不平等性，在行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)與合同相對方是主體不平等的，行政主體享有選擇合同相對方的權(quán)利，而合同相對方卻沒有選擇行政主體的權(quán)利；（2）行政主體簽訂協(xié)議是以職責(zé)為前提，雖然法釋〔2019〕17號第一條未表述所訂立的協(xié)議在行政機(jī)關(guān)法定職責(zé)范圍內(nèi)，但是行政機(jī)關(guān)具有行政管理或公共服務(wù)的職責(zé)，行政機(jī)關(guān)在職責(zé)范圍行使權(quán)利和履行義務(wù)是行政機(jī)關(guān)的基本前提要求。行政主體的職責(zé)是法律、法規(guī)、規(guī)章或上級行政機(jī)關(guān)賦予的，行政主體不可放棄，否則則構(gòu)成不作為，失職或續(xù)職，當(dāng)然行政權(quán)關(guān)也不可超越職權(quán)行事，否則，行為可能會被認(rèn)定違法或者無效；（3）行政主體享有優(yōu)益權(quán)，行政優(yōu)益權(quán)是國家為行政主體行使職權(quán)提供的行為優(yōu)先條件和物質(zhì)保障條件。行政主體在行政合同中所享有的較合同相對人優(yōu)先的權(quán)利，依法選擇合同相對方的權(quán)利、對合同履行的指揮權(quán)、監(jiān)督權(quán)、單方面變更和解除合同的權(quán)利，和對于合同相對人的行政制裁權(quán)等，行政行為的推定有效性，即行政行為一經(jīng)作出，只要未被有權(quán)機(jī)關(guān)正式撤銷，即使違法或不當(dāng)，也被推定為有效。在行政復(fù)議和行政訴訟期間，只要沒有法律上的特別規(guī)定，原則上不停止該行政行為的執(zhí)行。
如陜西高級人民法院（2016）陜行終104號判決書認(rèn)為：從簽訂《協(xié)議》的內(nèi)容可以看出，由三被上訴人有關(guān)項目負(fù)責(zé)同志代表政府項目實施監(jiān)管方，與該項目建設(shè)競標(biāo)人簽訂該《協(xié)議》；簽訂該《協(xié)議》的目的為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)；雙方簽訂《協(xié)議》的地位不對等，三被上訴人與上訴人屬于管理與被管理關(guān)系，三被上訴人處于主導(dǎo)地位；三被上訴人是根據(jù)寶雞市政府專題會議精神，由三被上訴人與上訴人簽訂該《協(xié)議》，在法定職責(zé)范圍內(nèi)；且該《協(xié)議》內(nèi)容具有行政法上的權(quán)利義務(wù)。本案所涉《協(xié)議》屬于行政協(xié)議。因此，法釋〔2019〕17號并沒有規(guī)定PPP合作協(xié)議為行政協(xié)議，而是要通過協(xié)議的主體要素、目的要素、內(nèi)容要素等加以判斷。
第五，現(xiàn)有立案制度的影響。首先，由于我國法院施行的是民事、行政案件分別由民事審判庭、行政審判庭管轄審理的制度，二者案件在審理所使用的法律、程序有所不同。而法院在立案時采取的登記制，并不是審查制，立案窗口對于案件材料僅進(jìn)行形式上審查，并不對合同是行政協(xié)議或者民事合同加以審查判斷，對于是行政協(xié)議或是民事協(xié)議的判斷和審理，則是由立案后的承辦法官或合議庭成員進(jìn)行審理，如果立的民事案件而經(jīng)法院審理后認(rèn)為是行政協(xié)議，勢必會被法院不屬于民事案件受理范圍為由，裁定駁回起訴，反之，如果立的是行政案件，經(jīng)行政審判庭審理結(jié)果是民事合同，則也會以案件不屬于行政案件審理范圍被裁定駁回的情況。這無形中增加了當(dāng)事人的訟累，浪費司法資源，也造成糾紛和爭議無法得到及時解決。
第六，行政訴訟僅審理“民告官”的案件，并不審理“官告民”的案件。如果將政府與社會資本合作合同認(rèn)定為行政協(xié)議，那么該協(xié)議中政府方的權(quán)利則不能通過行政訴訟或者行政復(fù)議解決，只能通過政府方行使行政優(yōu)益權(quán)作出行政決定。而行使行政優(yōu)益權(quán)，必須遵循法律、法規(guī)規(guī)定的程序，在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)行使權(quán)利，由于政府與社會資本合作當(dāng)今無論從實體方面或者從程序方面法律法規(guī)供給都存在缺失，政府難以找到相到相應(yīng)的法律、法規(guī)行使行政優(yōu)益權(quán)作出行政決定。況且，在政府與社會資本合作合同履行過程中雙方產(chǎn)生某些爭議可能就是純民事性的爭議，如政府方與社會資本方關(guān)于合作出資問題、關(guān)于工期問題等完全屬于商務(wù)方面的糾紛，也不適宜政府方行使行政優(yōu)益權(quán)，而合同又被認(rèn)定為行政協(xié)議的前提下，政府方既不能提起行政訴訟也無法提起民事訴訟，使政府方面臨無法通過司法途徑解決爭議獲得司法救濟(jì)的局面。
四、政策主張
綜上所述，對于政府與社會資本合作合同的屬性問題，筆者認(rèn)為：
一是凸顯民事屬性。因政府與社會資本合作合同主要約定的是基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公共服務(wù)項目的融資、建設(shè)、運營權(quán)利義務(wù)關(guān)系，根據(jù)“近因理論”以最接近合同的因果鏈條、主要因素等法律關(guān)系確定合同的法律定位和性質(zhì)，雖然政府與社會資本合作合同是為了公共利益，但政府方與社會資本方是通過合作、融資、建設(shè)、運營等民商事行為完成的，雙方的法律關(guān)系（權(quán)利義務(wù)關(guān)系）也是圍繞合作、融資、建設(shè)、運營而產(chǎn)生和形成的，民事行為更為接近合同內(nèi)容，政府與社會資合作合同劃規(guī)民事合同的范圍更為妥當(dāng)，
二是兼顧行政屬性。如果PPP合同在履行過程中涉及行政管理、政違法等情形，需要政府作出行政行為或行使優(yōu)益權(quán)的，可以由社會資本方通過行政訴訟、行政復(fù)議的方式對其合法性、適當(dāng)性進(jìn)行審查，以維護(hù)社會資本方的合法權(quán)益。
總之，上述做法既有利于在實務(wù)中減少行政協(xié)議與民事合同之間的爭議，也有利于合同當(dāng)事人化解矛盾，維護(hù)地方政府和社會資本方持續(xù)參與PPP項目的信心和利益。
參考文獻(xiàn)：
1、潘軍鋒：《民事合同與行政合同界分法律問題研究》來源于中國知網(wǎng)上的研究生畢業(yè)論文；
2、王逸仙：《論行政協(xié)議的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》 來源于中國知網(wǎng)上的研究生畢業(yè)論文
3、陳清秀：《法理學(xué)》（修訂二版）
4、王名揚：《法國行政法》，北京大學(xué)出版社1989年版
5、江必新：《中華人民共和國行政訴訟法及司法解釋條文理解與適用》，人民出版社；
6、周振鵬：《行政合同訴訟若干問題研究》
7、王克穩(wěn)：《政府合同研究》，蘇州大學(xué)出版社2007年版
8、施建輝，步兵：《政府合同研究》，人民出版社2008年版
9、羅豪才主編：《行政法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版
10、葉必豐：《行政合同的司法探索及其態(tài)度》，載《法學(xué)評論》2014年第1期
11、李霞：《行政合同研究——以公私合作為背景》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版2015年版。
作者簡介：邱學(xué)金，河南正潤律師事務(wù)所主任，二級律師，法律碩士，河南省財政廳PPP入庫法律專家，鄭州仲裁委仲裁員，專業(yè)從事政府與社會資本合作、民事合同、行政協(xié)議、土地開發(fā)、拆遷、工程建設(shè)、投融資法律業(yè)務(wù)及研究,本人及所帶領(lǐng)的團(tuán)隊擔(dān)任四十余家政府、企事業(yè)單位法律顧問。
豫資公司
咱的駐馬店
豫公網(wǎng)安備 41170202000364號
