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作者：魏華 蔣修寶
特許經營與政府和社會資本合作模式(以下簡稱“PPP”)之間的關系，在現(xiàn)行不同的法規(guī)政策文件的表述中并不一致，沒有清晰統(tǒng)一、明確的規(guī)定，是項目實務中經常為之困擾的問題。
一、概念梳理
根據(jù)《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》(國辦發(fā)〔2015〕42號)，PPP是指：政府采取競爭性方式擇優(yōu)選擇具有投資、運營管理能力的社會資本，雙方按照平等協(xié)商原則訂立合同，明確責權利關系，由社會資本提供公共服務，政府依據(jù)公共服務績效評價結果向社會資本支付相應對價，保證社會資本獲得合理收益。
根據(jù)《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》(國家發(fā)展改革委、財政部、住建部、交通運輸部、水利部、中國人民銀行令第25號，以下簡稱“25號令”)，特許經營是指：政府采用競爭方式依法授權中華人民共和國境內外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內投資建設運營基礎設施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產品或者公共服務。
此外，國辦發(fā)〔2015〕42號明確：(十二)廣泛采用政府和社會資本合作模式提供公共服務。在能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、農業(yè)、林業(yè)、科技、保障性安居工程、醫(yī)療、衛(wèi)生、養(yǎng)老、教育、文化等公共服務領域，鼓勵采用政府和社會資本合作模式，吸引社會資本參與。其中，在能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等特定領域需要實施特許經營的，按25號令執(zhí)行。25號令第二條明確：中華人民共和國境內的能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎設施和公用事業(yè)領域的特許經營活動，適用本辦法。
《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》(法釋〔2019〕17號)將特許經營與PPP按照并列關系安排。該規(guī)定第二條：公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：(一)政府特許經營協(xié)議;(五)符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議(此處，特許經營與PPP屬于一種并列關系)。
從國務院文件、發(fā)改委六部門的規(guī)章規(guī)定看，特許經營與PPP兩者有一定的相似性，一般認為，PPP模式適用的范圍領域比特許經營要寬、要多，但無論是國辦發(fā)〔2015〕42號，還是25號令均很明確，在能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等不少于5個特定領域需要實施特許經營的，應當按照25號令規(guī)定執(zhí)行。
二、兩者的區(qū)別
當前在實務中，多將PPP模式和特許經營混用，不做區(qū)分，或者將特許經營作為PPP模式之下的一個概念。但兩者確實存在一定的區(qū)別：
?。ǎ保?/span>依據(jù)的法規(guī)政策文件及效力層級不同
特許經營項目實施的主要依據(jù)除了25號令外，還有《招標投標法實施條例》(國務院令第613號)以及《市政公用事業(yè)特許經營管理辦法》(住房和城鄉(xiāng)建設部令第24號)、《經營性公路建設項目投資人招標投標管理規(guī)定》(交通運輸部令2015年第13號)等行政規(guī)章及行業(yè)部門規(guī)章。而PPP模式實施的主要依據(jù)除了前述國辦發(fā)〔2015〕42號之外，主要是財政部門的若干規(guī)范性文件，以及財政部與其他相關部門聯(lián)合印發(fā)的若干規(guī)范性文件。
從兩種模式的法律依據(jù)效力層級看，特許經營的主要依據(jù)是行政法規(guī)、部門規(guī)章，而PPP模式的主要依據(jù)是國務院各有關部門的規(guī)范性文件。顯然，特許經營模式的法律依據(jù)效力更強。
?。ǎ玻款^、參與部門不同，管理體制不同
根據(jù)25號令的要求，除需要政府提供可行性缺口補助或者開展物有所值評估的項目，需要由財政部門負責開展相關工作外，特許經營項目的主要牽頭部門為本級行業(yè)主管部門(或項目提出部門)，一般不過多涉及財政部門，其他部門在項目推進工作中主要是按照職能分工參與，提出相應意見、建議。沒有強調項目全生命周期中財政部門的持續(xù)管理問題。而PPP模式中，根據(jù)財政部有關文件規(guī)定，參與部門比較多，包括實施機構(一般為行業(yè)主管部門)、當?shù)厝嗣裾?、?guī)劃部門等，并需要由本級財政部門嚴格開展物有所值及財政承受能力論證。PPP項目“入庫”過程中，還涉及向上級財政部門報批，直至通過財政部的審核及強調全生命周期的持續(xù)監(jiān)管。
（３）實施的程序不同
特許經營項目的實施程序主要依據(jù)為25號令，并同時遵守行業(yè)規(guī)章政策文件規(guī)定。如收費公路領域實施特許經營的，需要同時遵守《經營性公路建設項目投資人招標投標管理規(guī)定》(交通運輸部令2015年第13號)。根據(jù)25號令，對于不需要缺口補助的特許經營項目，不需要財政承受能力評價，也未見有強制“入庫”的要求。但對于需要政府提供可行性缺口補助或者開展財政承受能力論證的，應當由財政部門負責開展相關工作。也就是說，對于特許經營項目，可以按照項目自身是否需要財政部門提供缺口補助資金而區(qū)分是否需要“入庫”，對于不需要財政缺口補助的項目，沒有必要履行財政部門主導的“入庫”程序，而對于需要政府缺口補助的特許經營項目，由于涉及未來預算安排，則需要按照要求開展財政承受能力論證并履行“入庫”程序。對于不需要“入庫”的特許經營項目，項目實施周期相對較短。
而PPP模式需要嚴格按照財政部門《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》(財金〔2014〕113號)、《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》(財庫〔2014〕215號)等一系列規(guī)范文件要求，履行編制“兩評一案”、政府內部決策、申報“入庫”等程序，所需要時間周期較長。實踐中，一般從項目啟動，到完成社會資本方采購、簽訂完PPP項目合同，周期大多在6-12個月。
與財政部門的“入庫”要求并列，發(fā)改系統(tǒng)也有一套項目強制“入庫”要求。《國家發(fā)展改革委關于依法依規(guī)加強PPP項目投資和建設管理的通知》(發(fā)改投資規(guī)〔2019〕1098號)規(guī)定，依托在線平臺建立全國PPP項目信息監(jiān)測服務平臺，加強PPP項目管理和信息監(jiān)測，未錄入全國PPP項目信息監(jiān)測服務平臺的項目為不規(guī)范項目。但由于實際工作中發(fā)改系統(tǒng)PPP“項目庫”入庫程序簡便，由地方發(fā)改部門自行負責填報即可，無實質性入庫審核程序，且是否入庫不直接涉及項目預算支出，目前在實際工作中對項目實施并無有效約束，發(fā)改系統(tǒng)前述文件的“入庫”要求暫未對實際工作產生影響。
（４）對投資人要求不同
25號令對特許經營項目投資人的要求并無特別限制，本級人民政府所屬國有企業(yè)是否能夠參與本地特許經營項目投標競爭，在該規(guī)章中并無特別限制或要求，其他有關特許經營的規(guī)章中也無相應的限制或要求。由此可以理解，本地國有企業(yè)(包括平臺公司)可以作為潛在投資人參與特許經營項目投標競爭。
根據(jù)財政部《關于推進政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實施意見》(財金〔2019〕10號)要求，本級政府所屬的各類融資平臺公司、融資平臺公司參股并能對其經營活動構成實質性影響的國有企業(yè)不得作為社會資本參與本級PPP項目。即財政部門的入庫項目，選擇投資人時，原則上本級平臺公司及其下屬企業(yè)不得參與。否則為不規(guī)范的PPP項目，有被清理“出庫”，進而導致項目未來無法獲得融資、政府無法安排財政預算支出等巨大風險。
?。ǎ担?/span>社會認可度不同
在2014年財政部門主導的PPP模式廣泛實施之前，收費公路、市政行業(yè)等領域的特許經營項目在三十多年的發(fā)展中，無論是否涉及政府未來年度的缺口補助，金融機構、投資人均積極參與項目。
2014年財政部門主導的PPP模式廣泛實施之后，由于絕大多數(shù)項目均需要政府未來年度缺口補助或直接為純政府付費(污水、垃圾等靜脈類項目在預算法有關基金管理的模式下，也是按照政府付費PPP項目進行管理)，不需要政府預算資金安排的項目非常少，絕大多數(shù)項目必須“入庫”，才能保證后續(xù)投資回報有可靠的預算資金保障。在此背景下，各級領導、有關政府部門、投資人、金融機構等逐步形成一種認識，認為所有項目均需要按照財政部門主導的PPP模式實施，履行“入庫”程序才是合規(guī)的項目。反而對于特許經營模式、對于25號令的實施、對于有著更高法律依據(jù)的特許經營模式的推行和實踐，普遍了解不夠。
三、兩者的相似之處
特許經營與PPP模式在項目實務中，之所以會出現(xiàn)模糊不清，甚至混亂的認識，是因為兩種模式確實有諸多相似之處。
?。ǎ保?/span>參與主體相似
無論是特許經營，還是PPP模式，均為兩方主體的合作。其中，一方是負有相應職能的政府及其所屬的職能部門，另一方是社會資本(或稱投資人)。
?。ǎ玻?/span>適用領域有交集
國辦發(fā)〔2015〕42號明確，在能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、農業(yè)、林業(yè)、科技、保障性安居工程、醫(yī)療、衛(wèi)生、養(yǎng)老、教育、文化等公共服務領域，鼓勵采用政府和社會資本合作模式，吸引社會資本參與。其中，在能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等特定領域需要實施特許經營的，按25號令執(zhí)行。25號令第二條進一步明確，中華人民共和國境內的能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎設施和公用事業(yè)領域的特許經營活動，適用本辦法。
總體而言，兩者適用的領域均涉及政府提供的公共產品、公共服務，只是PPP的范圍相對更寬，其不僅包括大量具有工程建設內容的基礎設施和公共事業(yè)、行業(yè)等“重建設”或“建設運營并重”的領域，還包括醫(yī)療、養(yǎng)老、教育、文化等“重運營”的領域。
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對于不需要政府提供可行性缺口補助或者開展物有所值評估的特許經營項目，實施程序主要包括：一是，縣級以上人民政府有關行業(yè)主管部門或政府授權部門提出項目實施方案;二是，項目提出部門委托第三方機構開展可行性評估并完善實施方案;三是，項目提出部門會同有關部門對項目實施方案進行審查，并報本級人民政府審批，政府批復實施方案并授權相關部門或單位作為項目實施機構;四是，項目實施機構按照批復的實施方案進行特許經營者采購并與中標者簽訂特許經營協(xié)議;最后，進入項目履約及監(jiān)管階段。
對于自身收益無法滿足投資人投資收益及合理回報的項目，則需要按照財政部門的規(guī)定開展物有所值評價及財政承受能力論證(25號令第十一條第二款)。
而PPP模式的實施，根據(jù)財政部《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》(財金〔2014〕113號)提供的操作流程圖，被歸納為“5-19”步驟。該步驟與特許經營實施程序在順序上基本相同。差別主要在于PPP模式需要完成“入庫”程序，且需要在全生命周期內接受上級財政部門的監(jiān)管。兩者在程序上的差別，即特許經營項目在本級政府及其職能部門的范圍內可以解決項目實施的全部程序問題，而PPP項目除了本級政府及其職能部門需要完成的程序之外，還需要完成“入庫”申報及接受上級財政部門的持續(xù)監(jiān)管。
?。ǎ矗┙灰讬C制上相似
基于兩種模式在主體、適用領域及程序上的相同或相關或相似的特點，兩種模式的實施方案及項目合同，無論是篇章體例，還是需要明確的內容、主要權利義務、約束機制上，均大同小異。
四、兩種模式在實踐中的適用
在實踐中，兩種模式對于經營收入不足以覆蓋投資人投資成本及合理回報的項目(包括給予建設補助仍不足以覆蓋)，由于該類項目需要政府支付運營缺口，按照財政部《關于規(guī)范政府和社會資本合作(PPP)綜合信息平臺運行的通知》(財金〔2015〕166號)文件要求，原則上必須“入庫”方可允許納入未來政府預算支出，因此也就必須申請進入財政部的項目庫，相應地也就必須按照PPP模式實施。因此，在這類項目上沒有必要糾結兩種模式的選擇適用，而應直接適用PPP模式完成“入庫”程序，否則將面臨項目缺口未來不能列入地方財政支出預算的風險。
真正使兩種模式產生適用區(qū)別的，主要是在實踐中，存在項目自身收益好，或者通過政府建設補助加項目自身收益，可以完全覆蓋投資成本及獲得合理收益的項目，如何選擇項目實施模式的問題。該類項目按照收益可以分為三種情況，第一種是，自身收益充沛，投資人需要向政府支付特許費;第二種是，投資人與政府互不支付費用，項目投入與收益可以實現(xiàn)自求平衡;第三種是，項目效益較差，但通過政府給予建設補助即可滿足投資人回收建設成本并獲得合理回報，不需要政府支付運營期補助。
對于這類“強經營性”的項目，結合前述兩種模式的異同點分析，如以特許經營模式實施，則明顯優(yōu)于PPP模式實施：
1.此類項目未來不需要政府安排預算支出，而有可能由投資人向政府支付特許經營費，不需要履行財政承受能力論證等“入庫”所需程序。由于不涉及運營期補助，按照25號令的要求，不需要進行財政承受能力論證且不需要進行工作量比較大的“入庫”程序，相對比較簡便。如果項目效益測算較為樂觀，投資人還需要按照特許經營權價值評估及招標結果向政府支付費用，以獲得項目特許經營權。因此，與一般PPP項目需要政府投入不同，該類項目不需要政府未來安排預算支出，是否“入庫”對項目的實施沒有影響。
2.增加項目投資人選擇范圍，為本級國有企業(yè)參與投標競爭提供了機會，有利于為本級國有企業(yè)增加優(yōu)質、大體量經營性資產，助力國有平臺公司市場化轉型。財政部門現(xiàn)行政策明確，PPP項目原則上不允許本級國有企業(yè)參與競爭。但此類項目如果按照特許經營模式實施，按照25號令有關規(guī)定，對投資人是否為本級國有企業(yè)并無限制或禁止性規(guī)定。對于此類強經營性的項目，如果本級國有企業(yè)能夠參與實施，則能夠在順利完成項目運作的同時，還可以為本級國有企業(yè)增加優(yōu)質、大體量的經營性資產，有利于快速做大、做強本級國有企業(yè)，有利于助力政府“平臺公司”轉型。
3.如本級國有企業(yè)有機會參與投標競爭有利于項目落地實施?；诒炯墖衅髽I(yè)的特點，如本級國有企業(yè)有機會參與投標競爭，有以下優(yōu)點：
一是，可以降低項目落地實施難度，加快項目談判進度，提高項目落地速度。二是，避免項目出現(xiàn)因投資人競爭不足導致的惡意壓價、惡意抬高項目條件等現(xiàn)象。在當前投資人整體占主動、強勢地位的情況下，投資人為盡量規(guī)避風險，提高投資回報，存在著非本地國有企業(yè)參與者亂提條件、惡意壓價、中標不簽約等不正?，F(xiàn)象，項目真實價值無法得到客觀確認，公共利益難以得到切實保障。三是，可能在一定程度上更有利于項目融資，降低融資成本。四是，降低項目實施風險，確保項目建設、運營，效果可控。
五、當前實務工作中存在的突出問題
（１）模式的選擇需要先行考慮金融機構及投資人的認可情況。
目前PPP模式更容易獲得各方認可和接受。如具體項目擬采用特許經營模式，則需要提前與意向金融機構及潛在投資人進行溝通，以便獲得相關方對模式的認可和接受，確認項目具有可融資性、競爭性，保障項目順利落地實施。
此外，為避免項目實施過程中，可能會因為模式選擇而影響項目的推進實施，在方案準備時，可以考慮“兩條腿走路”的模式。由于兩種模式前期需要準備的要件內容并無大的差別，可以按照兩種模式同時進行準備，在按照特許經營項目實施時，同步準備PPP模式的入庫工作。一旦按照特許經營模式推進不順利，可以快速轉換為PPP模式，不至于影響項目推進時間。
?。ǎ玻?/span>PPP項目中工程建設內容是否一律可以適用“兩招并一招”的模式?
“兩招并一招”的直接法律依據(jù)為《招標投標法實施條例》(國務院令第613號)第九條：“除招標投標法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：(三)已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供”。
根據(jù)規(guī)定，“兩招并一招”適用條件有三個：一是已通過招標方式選定投資人;二是適用于特許經營項目;三是投資人有相應能力。
在目前的PPP項目實踐中，一般是采用投資人聯(lián)合體的方式，由有相應施工資質的聯(lián)合體成員直接與PPP項目公司簽署項目范圍內的施工合同，完成建設施工內容，而對項目是否有傳統(tǒng)意義上的經營內容，項目自身是否有相應的“現(xiàn)金流”而在所不問，由此造成的現(xiàn)象就是幾乎所有的PPP項目中的建設施工內容均通過這一方式實現(xiàn)了工程的發(fā)承包。
但由此引發(fā)的一個問題就是，采用“兩招并一招”的PPP項目都是特許經營項目嗎?如果不是，則存在著建設施工合同的簽訂是否合法的重大問題。
現(xiàn)行的法規(guī)規(guī)章中，對“特許經營”的概念并未見必須以使用者付費或項目必須有自身的“現(xiàn)金流”為前提條件，對于“特許經營項目”則相應地存在著模糊認識。比如，政府付費的公路項目、市政道路項目、河道治理項目，是《招標投標法實施條例》(國務院令第613號)第九條所指的特許經營項目嗎?目前并無一個明確的界定。
特許經營模式與PPP模式有共同點，也有不一致之處，兩種模式在適用中各有優(yōu)勢，需要根據(jù)具體項目的具體情況選擇適用。造成兩種模式模糊不清的原因是立法制度“供給”的滯后與不足。當前，需要從更高層面的立法上對兩種模式或歸結為一種模式后的概念、內涵進行界定，對不同甚至互相沖突的適用規(guī)則進行統(tǒng)一，以便實務中更好地掌握、適用，確保項目推進依法合規(guī)。
作者簡介：
魏華，河南鏡涵律師事務所專職律師、合伙人，研究生學歷，主要業(yè)務方向為基礎設施投融資及建設、國資國企、行政法律事務。著有《從退庫項目看社會資本投資PPP項目的風控要點》等文章。
蔣修寶，河南鏡涵律師事務所專職律師，主任，河南省財政廳、湖北省財政廳、山西省財政廳、杭州市等多省市PPP專家?guī)鞂＜?。為?0個PPP項目提供過法律服務，牽頭多項PPP科研課題研究，發(fā)表有《PPP模式下的履約擔保體系》、《PPP項目風險分配與管理》等專業(yè)文章。
（來源：河南鏡涵律師事務所）
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